Entwurf Hinweisgeberschutzgesetz

Der neue Entwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes datiert auf den 24. März 2022 bleibt hinter der möglichen umfangreicheren Umsetzung wie zum Beispiel in Frankreich zurück. Das Gesetz soll im Juni verabschiedet werden und bis Ende 2022 in Kraft treten. Verpflichtet sind staatliche und private juristische Personen mit mehr 50 Mitarbeitern, Gemeinden und Kommunen mit mehr als 10.000 Einwohnern. Die Verpflichteten mit mehr als 50 Mitarbeitern müssen erst ab Dezember 2023 einen vertraulichen internen Meldekanal einrichten. Für bestimmte Sektoren wie der Finanzdienstleistungs- und der Versicherungssektor gelten die Einschränkungen und die Übergangsregelung nicht. Zu den juristischen Personen gehören unter anderem rechtsfähige Personengesellschaften und sonstige rechtsfähige Personenvereinigungen, auch eingetragene Vereine und Stiftungen des Privatrechts.

Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung. Es soll nicht eine auf einen bestimmten Stichtag abgestellte Betrachtung erfolgen.
Die interne Meldestelle sollte bekanntgegeben werden und leicht zugänglich sein. Beispielsweise kann die Meldestelle auf der Homepage des Verpflichteten platziert werden. Dort sind auch Informationen über die externen Meldestellen zur Verfügung zu stellen.

Hinweise und Meldekanäle

Wie auch im ersten Entwurf sollen Personen geschützt werden, die Informationen im guten Glauben über

1. Verstöße, die strafbewehrt sind, 
2. Verstöße, die bußgeldbewehrt sind, soweit die verletzte Vorschrift dem Schutz von Leben, Leib oder Gesundheit oder dem Schutz der Rechte von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane dient,
3. sonstige Verstöße gegen Rechtsvorschriften des Bundes und der Länder sowie unmittelbar geltende Rechtsakte der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft

offenlegen (kurz Hinweisgeber genannt¹). Verstöße sind zunächst Handlungen und Unterlassungen im Rahmen einer beruflichen, unternehmerischen oder dienstlichen Tätigkeit, die rechtswidrig sind. Daneben werden Informationen über Verstöße gegen die Regelungen der öffentlichen Auftragsvergabe, des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes, gegen für Körperschaften und Personenhandelsgesellschaften geltende steuerliche Rechtsnormen etc. anerkannt.

Die Formulierung "Informationen über Verstöße" umfasst neben Verstößen auch begründete Verdachtsmomente oder begründete Bedenken und neben tatsächliche auch potenzielle Verstöße. Unethisches Verhalten wird nicht als Verstoß verstanden.
Den Hinweisgebern ist die Wahl zwischen der internen und externen Meldestelle überlassen. 

Beschaffung und Offenlegung von Informationen

Nach Artikel 6 ist der Hinweisgeber geschützt, wenn er ein Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 2 Nummer 1 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen offenlegt. Voraussetzung ist, dass der Hinweisgeber hinreichenden Grund zu der Annahme hatte, dass die Weitergabe oder die Offenlegung des konkreten Inhalts dieser Informationen notwendig ist, um einen Verstoß aufzudecken. Es werden einige Ausnahmen definiert. Im Hinblick auf die Erforderlichkeit der Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen kommt es nicht allein darauf an, ob die Weitergabe überhaupt notwendig ist, sondern auch darauf, in welchem Umfang sie notwendig ist. Der Hinweisgeber hat damit darauf zu achten, dass konkret nur solche Geheimnisse weitergegeben werden, deren konkreter Inhalt für die Aufdeckung des Verstoßes erforderlich ist.

Gemäß Artikel 33 muss der Hinweisgeber um Zeitpunkt der Meldung oder Offenlegung hinreichenden Grund zu der Annahme gehabt haben, dass die von ihm gemeldeten oder offengelegten Informationen der Wahrheit entsprechen. In objektiver Hinsicht verlangt ein hinreichender Grund zur Annahme eines Verstoßes, dass tatsächliche Anknüpfungspunkte für diesen vorliegen. Nicht erfasst sind damit Spekulationen.

Gemäß Artikel 35 kann der Hinweisgeber nicht für die Beschaffung von oder den Zugriff auf die von ihm gemeldeten oder offengelegten Informationen rechtlich verantwortlich gemacht werden. Dagegen kann der Hinweisgeber belangt werden, wenn die Beschaffung als solche oder der Zugriff als solcher eine eigenständige Straftat darstellt. Beispielhaft seien hier Ton- und Videoaufnahmen von Gesprächen zwischen Betroffenen genannt. Hinweisgeber werden ebenfalls nicht geschützt, wenn sie bestimmte Informationen offenlegen, die für die nationale Sicherheit relevant sind. Ein rechtmäßiger Zugang kann angenommen werden, wenn die Person im Rahmen der Tätigkeit Zugang zu den Informationen hatte. Beispielhaft sei die Buchhalterin genannt, die regelmäßig Rechnungen eines Dienstleisters erhält, die ihr auffällig erscheinen.

Offenbar wäre ein Snowden in Deutschland durch das neue Gesetz nicht geschützt. 

Überprüfung der Informationen

Positiv hervorzuheben ist im Zusammenhang mit der Beschaffung der Informationen, dass der Hinweisgeber den Wahrheitsgehalt der Informationen nur im zumutbaren Umfang überprüfen muss. Die Meldung oder Offenlegung darf nicht leichtfertig ohne ein Bemühen um Verifizierung erfolgen, sofern dieses Bemühen zumutbar ist. Das Bemühen um Verifizierung ist nicht zumutbar, wenn der Hinweisgeber fürchtet, dadurch entdeckt zu werden und sich der Gefahr drohender Repressalien auszusetzen. Abzustellen ist darauf, ob ein objektiver Dritter von der Wahrheit der Information ausgegangen wäre. Die subjektiven Beweggründe des Hinweisgebers für die Meldung spielen keine Rolle.

Die Abstellung auf die Sichtweise eines objektiven Dritten setzt in der Praxis aus unserer Sicht voraus, dass sich ein Jurist mit dem Fall befasst, bevor die Meldung stattfindet. Möchte der Hinweisgeber nicht haftbar gemacht werden, sollte er auf jeden Fall vorab anwaltlichen Rat einholen. Damit werden der Aufwand und die Kosten für die Verifizierung der Informationen dem Hinweisgeber überlassen. Wir werden in einem nächsten Beitrag die Rolle der Ombudsperson in diesem Zusammenhang näher beleuchten. Um dieses Dilemma zu lösen, ist aus unserer Sicht ein anonymer Live Chat wichtig, um Vorabfragen zu klären. Hält die interne Meldestelle den Sachverhalt für meldenswert, kann der Hinweisgeber die Meldung abgeben, ohne negative Folgen zu befürchten. Siehe hierzu die Funktionen der SmartIntegrity Platform von DISS-CO.

Schutz der Identität des Hinweisgebers

Die Identität von Personen, die vorsätzlich oder grob fahrlässig falsche Informationen melden, wird nicht nach Maßgabe dieses Gesetzes vor einer Weitergabe geschützt. Im Fall einer solchen Falschmeldung besteht für Personen, die Gegenstand dieser Meldung sind, ein berechtigtes Interesse daran, Kenntnis über die Identität der meldenden Person zu erlangen, um gegebenenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.

Erfahrungsgemäß können sich die Informationen im Nachhinein als falsch oder aus dem Zusammenhang gerissen darstellen. In vielen Fällen ist es praktisch unmöglich für den Hinweisgeber das Gesamtbild zu erkennen. Unternehmen und Organisationen können den Hinweisgeber somit nur vor langwierigen und kostspieligen zivilrechtlichen Streitigkeiten mit den Betroffenen schützen, indem sie anonyme Meldungen zulassen. Wird die Identität im Laufe der Untersuchung bekannt, ist der Hinweisgeber auch nicht geschützt, wenn sich die Information als falsch herausstellt und der Betroffene dem Hinweisgeber vorwirft, er hätte es besser wissen können oder gar wissentlich eine Falschmeldung abgegeben. Letzteres ist in einigen Hinweisgeberfällen vorgekommen und birgt große Risiken für Hinweisgeber. Das gleiche gilt für Fälle, die schwer nachzuweisen sind, wie etwa sexuelle Belästigung und Mobbing. Wir haben bereits von einem Fall berichtet, in dem sich der Hinweisgeber nach massivem Mobbing und trotz interner Meldungen das Leben genommen hat.

Der Schutz von Unterstützern

Das Gesetz sieht vor, dass Dritte wie Kollegen, Freunde oder Familienmitglieder, die den Hinweisgeber gutgläubig unterstützen, ebenfalls geschützt werden sollen. Dabei muss die Unterstützung in einem beruflichen Zusammenhang erfolgen. Die reine seelische Unterstützung würde nicht genügen. Da das Erleiden von Repressalien eine Tatbestandsvoraussetzung darstellt, trägt die dritte Person die Darlegungs- und Beweislast hierfür. 

Verbot von Repressalien und die Beweislastumkehr

Hinweisgeber werden vor Benachteiligungen, die Folge einer Meldung oder Offenlegung sind (Repressalien) geschützt. Solche benachteiligenden Handlungen oder Unterlassungen können beispielsweise die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, die vorzeitige Beendigung eines Werk- oder freien Dienstvertrages, die Verweigerung der Teilnahme an Weiterbildungsmaßnahmen, eine Abmahnung im Arbeitsverhältnis, Disziplinarmaßnahmen, eine Schädigung (einschließlich Rufschädigung) oder das Herbeiführen finanzieller Verluste sein. Suspendierung, Kündigung oder vergleichbare Maßnahmen, Herabstufung oder Versagung einer Beförderung, Aufgabenverlagerung, Änderung des Arbeitsortes, Gehaltsminderung, Änderung der Arbeitszeit, Versagung der Teilnahme an Weiterbildungsmaßnahmen, negative Leistungsbeurteilung oder Ausstellung eines schlechten Arbeitszeugnisses, Disziplinarmaßnahme, Rüge oder sonstige Sanktion einschließlich finanzieller Sanktionen, Nötigung, Einschüchterung, Mobbing oder Ausgrenzung, Diskriminierung, benachteiligende oder ungleiche Behandlung, Nichtumwandlung eines befristeten Arbeitsvertrags in einen unbefristeten Arbeitsvertrag in Fällen, in denen der Arbeitnehmer zu Recht erwarten durfte, einen unbefristeten Arbeitsvertrag angeboten zu bekommen, Nichtverlängerung oder vorzeitige Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags, Schädigung (einschließlich Rufschädigung), insbesondere in den sozialen Medien, oder Herbeiführung finanzieller Verluste (einschließlich Auftrags- oder Einnahmeverluste), Erfassung der hinweisgebenden Person auf einer "schwarzen Liste" auf Basis einer informellen oder formellen sektor- oder branchenspezifischen Vereinbarung mit der Folge, dass die hinweisgebende Person sektor- oder branchenweit keine Beschäftigung mehr findet, vorzeitige Kündigung oder Aufhebung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen und Entzug einer Lizenz oder einer Genehmigung.

Maßnahmen, die gegen das Repressalienverbot verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig. Repressalien sind unabhängig davon verboten, ob diese von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber, einer Dienstberechtigten oder einem Dienstberechtigten, einer Auftraggeberin oder einem Auftraggeber oder einer sonstigen Organisation, mit der die hinweisgebende Person in beruflichem Kontakt steht, vorgenommen werden, oder von solchen Personen, die für diese arbeiten oder in ihrem Namen handeln.

Stehen die Meldung und Repressalie im kausalen Zusammenhang, gilt die Beweislastumkehr. Das bedeutet, dass der Verursacher der Repressalien belegen muss, dass diese nicht im Zusammenhang mit der Meldung stehen. Dies gilt jedoch nicht für die Unterstützer des Hinweisgebers wie oben dargestellt. 

Die Bearbeitung der Meldungen

Die Entgegennahme und Bearbeitung der Meldungen können intern stattfinden oder outgesourct werden. Wichtig ist die Unabhängigkeit der internen Meldestelle, die Schulung der zuständigen Mitarbeiter und der Ausschluss der Zuständigen bei einer Konfliktsituation. Den zuständigen Mitarbeitern sollen die größtmöglichen Freiheiten eingeräumt werden, wobei diese im Ermessen des Managements festgelegt werden. 

Insbesondere die Beauftragung externer Anwältinnen und Anwälte als Ombudspersonen ist weiterhin möglich, die die zusätzliche Aufgabe des Betreibens einer internen Meldestelle übernehmen können.

Die Meldungen sind zu verifizieren, aufzubewahren und nach Bearbeitung nach zwei Jahren datenschutzkonform zu löschen.

Neben der Sicherstellung der Kommunikation mit dem Hinweisgeber sollten die Fristen gewahrt werden: 7 Tage nach Eingang der Meldung soll eine Lesebestätigung erfolgen und innerhalb von 3 Monaten soll der Hinweisgeber über den Stand der Untersuchung informiert werden. Das Abstellen des gemeldeten Verstoßes gehört zu den Aufgaben des Managements. Unseres Erachtens sollten auch die Ursachen für den Verstoß wie die Gelegenheiten, Kontrolllücken und Prozessschwächen beseitigt werden. Verpflichtete mit 50 bis 249 Mitarbeitern können ihre Ressourcen bündeln. Ob das Bündeln in der Realität in Anspruch genommen wird, ist zu bezweifeln.

Interne Meldestellen sind angehalten, Informationen über Verfahren für Meldungen an Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union bereitzustellen sowie mit den nationalen Behörden zu kooperieren.

Sanktionen

Bösgläubige Hinweisgeber sollen sanktioniert werden. Die Offenlegung wissentlich falscher Informationen durch Hinweisgeber wird mit einer Geldbuße belegt. Verstoßen die Verpflichteten gegen ihre Sorgfaltspflichten, drohen Bußgelder bis 100.000 Euro. U.a. sollten Bußgelder verhängt werden, wenn Organisationen keinen internen Meldekanal einrichten oder Repressalien ausüben, die gesetzlich verboten sind. Sanktioniert wird auch ein Verstoß gegen die Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit der Identität derjenigen Personen, die im Zusammenhang mit einer Meldung an eine interne oder externe Meldestelle stehen. Als Täter kommen also in erster Linie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Meldestellen in Betracht, über die Zurechnungsnorm des § 30 OWiG allerdings auch Beschäftigungsgeber selbst.

Bei einem anonymen Hinweis sollte die Identifizierung des Hinweisgebers nicht möglich sein. Das Gesetz sieht keine Pflicht für die Einrichtung einer anonymen Meldestelle vor, jedoch halten wir es für angemessen, einen anonymen Kanal zur Verfügung zu stellen. Aus zwei Gründen: zum einen steigt das Risiko der externen Meldungen, da externe Meldestellen längst anonyme webbasierte Meldekanäle eingerichtet haben, zum anderen gehen die Mitarbeiter im Falle einer vertraulichen Meldung aus den oben genannten Gründen ein hohes Risiko ein, Repressalien zu erleiden.

Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft und die Verwaltung

Unter E.1 und E.2 des Entwurfes werden die prognostizierten Aufwendungen genannt. Die Kosten für die Umsetzung der Minimalumsetzung der EU-Direktive zum Schutz von Hinweisgebern wird jedoch auf über 400 Mio. Euro für die Wirtschaft und die Verwaltung geschätzt.

Fazit

Bei der ersten Analyse des Entwurfes fallen die fehlende finanzielle Unterstützung für den Hinweisgeber, die mangelnde bzw. schwammige Definition der Vorrausetzungen für den Hinweisgeberstatus, der fehlende Schutz von juristischen (gemeinnützigen) Personen, die den Hinweisgeber unterstützen könnten und die fehlende Beweislastumkehr für Unterstützer auf, die Repressalien erlitten haben. Auch müssen die Verpflichteten keine anonymen Meldestellen einrichten, was erfahrungsgemäß wesentlich bei der Mehrheit der Hinweisgeberfälle für den Schutz des Hinweisgebers ist. Zudem bleibt es dem Hinweisgeber überlassen zu prüfen, wann und ob er sich bei der Beschaffung und Weitergabe von Informationen haftbar bzw. sogar strafbar macht und durch das Hinweisgeberschutzgesetz nicht geschützt wird. Die rote Linie wird zu einem juristischen Problem und das Überqueren der roten Linie zum Risiko des Hinweisgebers. 

Aus Unternehmenssicht kann ein Hinweisgebersystem zur frühzeitigen Identifizierung von Risiken führen. Allerdings fallen die Sanktionen wie Geldstrafen zwischen 20 und 100 tausend Euro für die Unternehmen im Falle eines Verstoßes sehr gering aus. Es ist kriminologisch erwiesen, dass das Risiko von Strafen, d.h. die Wahrscheinlichkeit entdeckt zu werden und der voraussichtliche Schaden, deutlich zur Entscheidung der Akteure für oder gegen die Ausübung der kriminellen Handlung beiträgt. Das Risiko solcher Geldbußen aufgrund von Ordnungswidrigkeiten würden erfahrungsgemäß Akteure nicht abhalten, ihr Fehlverhalten fortzusetzen oder Repressalien auszuüben. Durch die Gleichstellung der internen und externen Meldestelle wird das Risiko einer externen Meldung und die Wahrscheinlichkeit einer Strafe zugleich erhöht. 

Berücksichtigen wir, dass der Hinweisgeber im Allgemeinen keinen juristischen Hintergrund hat, entstehen durch das Gesetz Fragezeichen bei potenziellen Hinweisgebern. Aus unserer Sicht sind die Einschränkungen sowohl für Hinweisgeber als auch für Unternehmen eher schädlich. Das Gesetz hat im Ergebnis den eigentlichen Zweck, nämlich den Schutz der Hinweisgeber zu verbessern, verfehlt. 

Erfahrungsgemäß muss es den Mitarbeitern möglich sein, Informationen zu melden, die ihnen zugetragen wurden. Die Recherchen und die Sammlung von Beweisen, das sogenannte Fact-Finding, müssen in der Verantwortung der internen oder externen Meldestelle liegen. Zudem sollten diejenigen Hinweisgeber, die Meldungen erstatten und Repressalien erleiden, schnell und unbürokratisch finanzielle und rechtliche Unterstützung erhalten, um den bereits entstandenen Schaden beispielsweise durch den Arbeitsplatzverlust nicht zu vergrößern. Langwierige Rechtstreitigkeiten, der finanzielle, teils nicht tragbare Schaden und der Verlust der Reputation sind einige wesentliche Gründe, warum viele Mitarbeiter von der Meldung von Unregelmäßigkeiten absehen.

Hinweis: der Inhalt stellt eine Zusammenfassung der wesentlichen Aspekte des neues Gesetzesentwurfes zum Schutz von Hinweisgebern (Hinweisgeberschutzgesetz) dar und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Zusammenfassung ist keine rechtliche Würdigung des Gesetzesentwurfes.

¹ Aus Vereinfachungsgründen verzichten wir auf die weibliche Formulierung der Hinweisgeberinnen.