Honi soit, qui mal y pense

Die staatlich angeordneten Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie – in der Folge des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – sind noch nicht abgeschlossen und schon möchte eine Medizin-Juristin nach Ausschöpfung des Rechtsweges vor dem Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit feststellen lassen.

Prompt wird von anderer Juristenseite die Qualifizierung dieses Ansinnens als "populistische Stimmungsmache" kritisiert und es folgt der Vorwurf, dass intendierte Vorgehen sei ein "Nährboden für Verschwörungstheoretiker".

Dabei wird nach Adam Riese eine erfolgreiche Verfassungsklage wohl nur der erste Schritt für mögliche Schadensersatz- / Regressansprüche gegen "den Staat" (Art. 34 GG) aufgrund eingetretener Corona-Schäden in vielfältiger Art sein.
Ist der Anspruch der Bürger an "den Staat", sich auch in dieser weltweiten Krise an die Vorgaben des Grundgesetzes zu halten, nicht nur legal, sondern auch legitim? Ist es unlauter, in dieser Zeit die sicher allseits wohlgemeinten Maßnahmen gerichtlich überprüfen zu lassen?

"Zwei Juristen: drei Meinungen" heißt es üblicherweise und ebenso lernt der Jurist sehr früh, komplexe Fragen mit der Redewendung "das kommt darauf an" zu beantworten: Das könnte auch bei vorliegender Frage die richtige Antwort sein.
Vorab: "Die Würde des Menschen ist unantastbar." So steht es in Art. 1 Grundgesetz:

Zu den "nachfolgenden Grundrechten" i. S. d. Art. 1 Abs. 3 GG, die "Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung" als "unmittelbar geltendes Recht" binden, gehören die hier u. a. relevanten Art. 2 Abs. 1 ("Recht auf Selbstbestimmung"), Art. 2 Abs. 2 (Recht auf "körperliche Unversehrtheit und Freiheit"), Art. 12 (Berufsausübung) und Art. 14 (Eigentum).

Grundrechte besitzen aber oft explizite oder sogenannte "immanente /innewohnende" Schranken, sind also nicht absolut. Und sie stehen oft untereinander in Widerstreit, sind also gegeneinander abzuwägen.

Die komplexen verfassungsrechtlichen Fragestellungen sollen jedoch hier gar nicht im Mittelpunkt der Überlegungen stehen.

Entscheidungen müssen auf Basis von Fakten und wissenschaftlich fundierten Methoden erfolgen

Nicht zur Debatte steht, dass staatliches Entscheiden und Handeln auf Basis von Fakten und wissenschaftlich fundierten Methoden erfolgen muss (vgl. Scherer 2019).

Variante 1: Sollte die Corona-Pandemie

1. nicht vorhersehbar und
2. auch so gefährlich, wie "vom Staat" angenommen und
3. die angeordneten Maßnahmen zur Eindämmung die "ultima ratio" unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der formellen Vorgaben etc. etc.

gewesen sein, so wären wohl auch bei den tangierten Grundrechten ausreichend explizite oder immanente Schranken vorhanden, um dieses staatliche Handeln zu rechtfertigen.

Sollte es sich bei der Corona-Pandemie um einen "schwarzen Schwan", also um ein nicht vorhersehbares Ereignis handeln, könnten u. U. sogar Rechtsfiguren, wie eine Art "übergesetzlicher Notstand", der entsprechendes Handeln in Dilemma-Situationen rechtfertigen oder entschuldigen würde, herangezogen werden.

Das philosophische Experiment von "Brett des Karneades" in all seinen Varianten gibt hier wertvolle Denkanstöße.

In diesem Zusammenhang darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 2006 das Luftsicherheitsgesetz für nichtig erklärte: Art. 1 GG verbiete, dass Unbeteiligte (Passagiere eines entführten Flugzeugs) als Kollateralschaden zu Opfern gemacht werden, um anderen das Leben zu retten. Deshalb sei auch der Abschuss der Passagiermaschine, um eine Vielzahl anderer Leben zu retten, nicht gerechtfertigt.

Es gibt hier also eine Vielzahl von komplexen Fragen zu klären.

Insbesondere auch, ob das Infektionsschutzgesetz ausreichende Rechtsgrundlage bot, mittels einer Allgemeinverfügung in Grundrechte einzugreifen. Und falls dies nicht so wäre: "Heiligt" in diesem besonderen Fall der Corona-Krise der "Zweck die Mittel"?

Heiligt der Zweck die Mittel?

Variante 2: Sollte jedoch die Krise lange vorhersehbar gewesen (vergleiche die dem Bundestag von der Bundesregierung im Jahr 2012 vorgelegte Risikoanalyse) und es fahrlässig oder vorsätzlich unterlassen worden sein, entsprechende, das skizzierte Pandemie-Szenario und -Risiko reduzierende Maßnahmen abzuleiten, so erscheint möglicherweise schon einiges in einem anderen Lichte.

Die Risikoanalyse "Pandemie durch Virus Modi-SARS" wurde von Wissenschaftlern und Experten des Robert Koch-Instituts (RKI) und zahlreichen Bundesämtern erstellt. Das fiktive Szenario beschrieb eine von Asien ausgehende, globale Verbreitung eines neuartigen Erregers "mit außergewöhnlichem Seuchengeschehen". Hierfür wurde der hypothetische, jedoch mit realistischen Eigenschaften versehene Erreger "Modi-SARS" zugrunde gelegt.

Das "Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe" (BBK) weist auf folgende Zielsetzung hin: "Die Risikoanalyse […] dient der vorsorglichen Beschäftigung mit möglichen bundesrelevanten Gefahren und den zu erwartenden Auswirkungen auf die Bevölkerung, ihre Lebensgrundlagen und die öffentliche Sicherheit und Ordnung in Deutschland. Ihre Ergebnisse sollen als Informations- und Entscheidungsgrundlage dienen und somit eine risiko- und bedarfsorientierte Vorsorge- und Abwehrplanung im Zivil- und Katastrophenschutz ermöglichen."

Das RKI weist als Erklärung für das Unterlassen angemessener Steuerungsmaßnahmen darauf hin, dass diese Risikoanalyse für die aktuelle Situation nicht geeignet sei, da es sich um ein Szenario handele, "ausgelöst durch einen fiktiven Erreger, um das theoretisch denkbare Schadensausmaß einer Mensch-zu-Mensch übertragbaren Erkrankung mit einem hochvirulenten Erreger zu illustrieren und die hiervon betroffenen Bereiche zu sensibilisieren".

In diesem Kontext sei darauf hingewiesen, dass sich korrektes Risikomanagement nicht nur mit Erwartungswerten beschäftigt, sondern exakt mit derartigen Worst-Case-Szenarien.

Es stellt sich u. a. auch die Frage, ob unser Pflege- und Gesundheitssystem unabhängig von Corona angemessen ausgestattet war, ob eine ausreichende Anzahl von Tests und Schutzkleidung nicht per se vorzuhalten sind, jedoch umso dringlicher, wenn ein entsprechendes Worst-case-Szenario bekannt ist.

Wurden in vorliegendem Fall im Vorfeld der Pandemie anerkannte Methoden des Risiko- und Krisenmanagements bewusst oder fahrlässig falsch oder gar nicht angewandt?

Zu hinterfragen ist auch, ob mit Auftreten der Pandemie möglicherweise falsche Methoden zur Bewertung und Bekämpfung angewandt wurden.

Wurde evidenzbasiert und basierend auf adäquaten Methoden entschieden?

Interessant scheint hier die Meldung, dass sich der Bayerische Wissenschaftsminister erst kürzlich gegen die Thesen diverser Institute und Wissenschaftler stellte und methodologisch schlüssige randomisierte Stichproben anordnete, die von Experten – als evidenzbasiertes Vorgehen – unterschiedlicher Disziplinen bereits seit Ausbruch der Pandemie gefordert werden.

Das Ergebnis dieser Tests wird möglicherweise die bisherige Vorgehensweise als korrekt und einzig richtig bestätigen oder ein weiteres Argument bieten, um sie kritisch zu hinterfragen.

Sollte sich bei Anwendung korrekter Methoden herausstellen, dass die Gefahr gar nicht so groß, wie eingeschätzt, war oder alternative Maßnahmen verhältnismäßiger und zielführender gewesen wären, stehen durchaus Verfassungsverstöße im Raum.
Das Bundesverfassungsgericht hat bereits 1978 in der Kalkar-Entscheidung definiert, was die allgemeine Anforderung bedeutet, die "allgemein anerkannten Regeln der Technik" (den "Anerkannten Stand von Wissenschaft und Praxis") zu beachten.

So steht durchaus eine "völlig verzerrte Risikowahrnehmung, mangelnde Betrachtung von Risikodaten und schwach entwickelte Fähigkeiten in der Risikoanalyse" im Raum.

Ebenso ergeben sich Bedenken, wenn die aus der Bekämpfung der Pandemie resultierenden weiteren Folgen für Gesundheit, Leben und wirtschaftliche Existenz zu Recht als kaum weniger gravierend eingestuft werden müssen (vgl. "Brett des Karneades"). Aus den definierten Maßnahmen resultieren – basierend auf empirischen Erfahrungen aus Krisen in der Vergangenheit – eine ganz Reihe an neuen Risiken, beispielsweise:

• Jede Wirtschaftskrise erhöht die Sterblichkeit in vielfacher Hinsicht, es gibt viele Studien, die zeigen, dass Krisen krank machen.
• Arbeitslosigkeit und Verlust der wirtschaftlichen Existenz in Wirtschaftskrisen führt zu Angst, Depression, Suiziden, Sucht.

Sollte es also aus den Erkenntnissen objektiven, wissenschaftlich methodologisch einwandfreien Denkens Anlass geben, das bisherige staatliche Vorgehen, als methodologisch nicht korrekt zu bewerten, so ist das Hinterfragen nicht nur legal, sondern auch legitim.

Eine kritische Haltung und ein Diskurs der Sache wegen, hat in einer Demokratie noch nie geschadet. Erst recht nicht bei der Corona-Krise mit vielfältigen gravierenden Folgeschäden.

Die Frage, ob bei Corona "der Zweck die Mittel heiligt", hat auch eine ethische Komponente: So mag die Antwort zwar bei Kognitivismus anders als bei Non-Kognitivismus ausfallen.

Im Zusammenhang mit Ethik und "Social Responsibility" ist jedoch zu postulieren, dass Politik und auch Medien sich stets an Fakten (!) und wissenschaftliche Erkenntnisse (!) halten und versuchen sollten, auf Basis von Tatsachen zu argumentieren. Ebenso, Dinge aus unterschiedlichen Perspektiven zu betrachten.

So wird schon längst gefordert, dass zur Bewältigung und Beurteilung der Corona-Krise eine Vielzahl unterschiedlicher Wissenschaftsdisziplinen für eine sachgerechte Beurteilung erforderlich ist. Eindimensionale Betrachtungsweisen sind sowohl bei Naturwissenschaftlern als auch bei den Juristen nie zielführend.

Pflicht zum rationalen und risikobasierten Handeln

Konsequenterweise müsste eine weitere Disziplin bei Bekämpfung der Corona-Krise unbedingt auch noch den ihr angemessenen Platz finden, nämlich die Psychologie und die Verhaltensökonomie.

Wenn wir von verschiedenen Wirtschafts-Nobelpreisträgern (Kahneman und Thaler) hören, dass der Mensch aufgrund der Struktur seines Gehirns unter kognitiven Verzerrungen leidet, also häufiger intuitiv schlecht als logisch gut entscheidet, so werden wir durch diese Erkenntnisse zwar den Menschen und Entscheider nicht verändern können.

Jedoch sollte der Mensch in entsprechenden Situationen, wie auch der vorliegenden Corona-Krise, sich dieser Schwäche bewusst sein und sensibilisiert beginnen, sachlich und logisch, d. h. auch stochastisch und in Szenarien zu denken [vgl. Romeike/Spitzner 2013]. Stochastisches Denken ist keine Schwäche, sondern eine Stärke wissenschaftlichen Arbeitens im Umgang mit Unsicherheit.

Von einem gewissenhaften Vorstand, Aufsichtsrat, Geschäftsführer oder Kaufmann wird aufgrund zahlreicher gesetzlicher Vorschriften (§§ 93, 116 AktG, 43 GmbHG, 347 HGB), aufgrund des Legalitätsprinzips und aufgrund der kodifizierten Business Judgment Rule (§ 91 Abs. 2 Satz 1 AktG) verlangt, rational , risikobasiert und complianceorientiert zu denken, zu entscheiden und zu handeln.

Diese Pflicht dürfte nicht nur für die Lenker von Unternehmen, sondern auch für Lenker staatlicher Organisationen gelten: Und zwar bei Letzteren hergeleitet aus dem Grundgesetz.

Fazit

Werden Dinge mithilfe bewährter und wissenschaftlich fundierter Methoden von mehreren Seiten betrachtet und Risiken sachgerecht identifiziert und bewertet, so findet sich meist auch eine angemessene Basis für Entscheidungen zur Steuerung dieser Risiken.

Dass die meisten Entscheidungen und Maßnahmen ihre Vor- und Nachteile haben, nimmt unsere Verfassung in Kauf und ist auch einem kompetenten Risikomanager bewusst. Ebenso einem verantwortungsvollen Juristen. So waren es auch sehr schlaue Juristen in grauer Vergangenheit, die den Satz "audiatur et altera pars" prägten.

Eine gelebte Demokratie und die Verteidigung des Grundgesetzes setzt voraus, dass beim berechtigten Verdacht auf grundrechtsverletzendes, unverhältnismäßiges Verhalten "des Staates" ein kritischer, sachlicher Diskurs entsteht und durchaus auch das Bundesverfassungsgericht als "Hüter der Verfassung" angerufen wird.

Dafür ist es auch nicht zu früh:

• Auch, um ad hoc und künftig angemessen zu denken, entscheiden und zu handeln, ist es wichtig, Vergangenes zu hinterfragen und aus Versäumnissen und Fehlern richtige Konsequenzen zu ziehen.
• Und langfristig besteht wohl dringender Anlass, systemische Fehler zu korrigieren und professionelles Risikomanagement zu betreiben. Der Stellenwert von Risiko- und Continuity-Management in Ausbildung, Lehre, Praxis und auch bei staatlichen Organisationen ist noch viel zu gering bzw. nicht existent. Die katastrophalen Folgen und das Ad-hoc-Krisenmanagement belegen das täglich.
• Eine fundierte SWOT-Analyse auch bzgl. staatlichen Handelns würde viele Handlungsfelder aufzeigen, beispeilsweise die Stärkung der Infrastruktur bei Pflege, Gesundheit, Bildung, Digitalisierung u. v. m.
• Die dafür notwendigen finanziellen Mittel müssen dabei durch den kompromisslosen Abbau von wertbeitragsbefreiter Bürokratie gewonnen werden.
• Ein gewissenhafter und ordentlicher Kaufmann kennt diese Regeln. Auch, weil er – vor allem im Mittelstand – für die Auswirkungen seines Handelns verantwortlich und haftbar ist ("skin in the game").
• Die Verantwortung für pflichtwidriges staatliches Handeln wird oft gefordert, aber nur selten realisiert.
• Aufgrund der massiven Schäden, die u. U. ein nicht professionelles Risiko- und Krisenmanagement "des Staates" verursacht haben könnte, wird diese Thematik noch lange diskutiert werden.

Quellenverzeichnis sowie weiterführende Literaturhinweise:

• Romeike, F./Hager, F. (2020): Erfolgsfaktor Risikomanagement 4.0: Methoden, Beispiele, Checklisten – Praxishandbuch für Industrie und Handel, 4. komplett überarbeitete Auflage, Springer Verlag, Wiesbaden 2020.
• Romeike, F./Spitzner, J. (2013): Von Szenarioanalyse bis Wargaming - Betriebswirtschaftliche Simulationen im Praxiseinsatz, Wiley Verlag, Weinheim 2013.
• Scherer, J. (2012): Good Governance und ganzheitliches, strategisches und operatives Management: Die Anreicherung des "unternehmerischen Bauchgefühls" mit Risiko-, Chancen- und Compliancemanagement, in: Corporate Compliance Zeitschrift (CCZ). 6/2012, 201-211 (2012).
• Scherer, J. (2019): "Healthcare und Pflege 4.0" - Die digitale Transformation von Compliance, Risikomanagement und Standards im Gesundheitswesen – Teil 1 in: Journal für Medizin- und Gesundheitsrecht, 1/2019, S. 22 ff., zu den unterschiedlichen Anforderungen auf Erkenntnisebene und Beurteilungsebene bei gerichtlichen Entscheidungen.